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직무집행정지 가처분과 대행자선임
집행관  2010-11-13 19:49:57, 조회 : 8,971, 추천 : 324

직무집행정지 가처분과 대행자선임  

법인이나 비법인 사단과 같은 단체의  경우 그 대외적인 활동 뿐만 아니라 대내적 의사결정를 위하여는 단체를 대표하거나 단체의 업무를 처리할 사람이 필요하다. 그런데 이와 같은 단체의 기관을 선임하는 결의의 효력이 문제되는 경우 단체의 구성원이나 이해관계인은 법원에 그 결의무효 등 확인을 구하는 일방, 해당 기관에 대한 직무집행정지를 구하는 가처분신청을 하고, 그것이 인용될 경우에는 통상 그 직무를 대행할 사람을 선임하게 된다.

그러면 직무대행자는 어떻게 결정될까.

어떤 단체 대표자의 직무집행을 정지하고 그 대행자를 선임하는 가처분을 하는 경우 어느 특정한 사람을 그 직무대행자로 선임할 것인가는 법원의 자유재량에 속한다 할 것이니 어떤 특정인을 직무대행자로 선임하여 달라고 요구하는 권리는 누구에게도 인정되지 아니한다. 다만 판례는, 법원이 상법 제407조 제1항의 규정에 의하여 가처분으로서 이사 등의 직무집행을 정지하고 그 대행자를 선임할 경우에 종전의 이사, 즉 가처분에 의하여 직무집행이 정지된 이사 등을 직무대행자로 선임할 수는 없다고 한다(대법원 1990.10.31. 자 90그44 결정).

한편, 직무대행자을 선임한 결정의 효력이 단체내부의 의사결정에 따라 선임결의가 문제된 기관의 후임자가 적법하게 선임된 이후에도 그대로 유지될 것인지가 문제될 수 있는데, 가처분 결정이 취소되지 않는 한 새로운 기관의 선임에도 불구하고 그 대행자의 권한이 유지된다고 함이 확립된 판례이다. 즉, 재건축조합의 조합장에 대하여 직무집행을 정지하고 직무대행자를 선임하는 가처분결정이 있은 후 그 직무대행자에 의하여 소집된 임시총회에서 직무집행이 정지된 종전 조합장이 다시 조합장으로 선임되었다 하더라도 위 가처분결정이 취소되지 아니한 이상 직무대행자만이 적법하게 조합을 대표할 수 있고, 다시 조합장으로 선임된 종전 조합장은 그 선임결의의 적법 여부에 관계없이 대표권을 가지지 못한다.(대법원 2000. 2. 22. 선고 99다62890 판결).

다만 본안판결에서  해당 기관의 선임결의가 무효 등으로 확정된 경우에는 더 이상 대행자의 권한은 유지될 수 없고, 종전 기관의 권한이 그대로 부활하게 된다. 즉, 가처분에 의해 직무집행이 정지된 당해이사 등을 선임한 주주총회 결의의 취소나 그 무효 또는 부존재확인을 구하는 본안소송에서 가처분채권자가 승소하여 그 판결이 확정된 때에는 가처분은 그 직무집행정지기간의 정함이 없는 경우에도 본안승소판결의 확정과 동시에 그 목적을 달성한 것이 되어 당연히 효력을 상실하게 된다(대법원 1989.9.12. 선고 87다카2691 판결).

따라서 종전 기관의 임기가 도과한 경우에도 직무대행자의 권한은 유지되지 않고, 다만 단체는 종전 기관의 긴급처리권 등에 의하여 그 업무를 처리할 수 있다. 이러한 긴급처리권도 불가능한 경우에는 법원에 임시이사의 선임을 신청할 수 있다. 판례는, 상법 제386조가 규정한 '임시이사선임이 필요하다고 인정되는 때'라 함은 이사가 사임하거나 장기간 부재중인 경우와 같이 퇴임이사로 하여금 이사로서의 권리의무를 가지게 하는 것이 불가능하거나 부적당한 경우를 의미하는 것으로서 그의 필요성은 임시이사 제도의 취지와 관련하여 사안에 따라 개별적으로 판단되어야 한다고 한다(대법원 2001. 12. 6. 자 2001그113 결정). 통상 확정판결에 따라 해당기관의 선임등기가 말소되면 직무대행자의 선임등기도 말소된다. 반대로 해당 기관의 선임결의가 유효한 것으로 판결이 확정된 경우에는 당연히 대행자의 권한은 소멸하고, 해당 기관이 업무에 복귀하게 될 것이다. 이 경우 직무가 정지되었된 대표자는 확정판결에 따라 직무대행자 선임등기의 말소신청을 할 수 있다.

직무대행자의 권한은 상무에 한정되나, 법원의 허가를 받으면 상무 외의 행위도 가능하고, 새로운 기관의 선임을 위한 총회소집을 할 수 있다. 즉, 민사집행법 제300조 제2항의 임시의 지위를 정하는 가처분은 권리관계에 다툼이 있는 경우에 권리자가 당하는 위험을 제거하거나 방지하기 위한 잠정적이고 임시적인 조치로서 그 분쟁의 종국적인 판단을 받을 때까지 잠정적으로 법적 평화를 유지하기 위한 비상수단에 불과한 것으로, 가처분결정에 의하여 학교법인의 이사의 직무를 대행하는 자를 선임한 경우에 그 직무대행자는 단지 피대행자의 직무를 대행할 수 있는 임시의 지위에 놓여 있음에 불과하므로, 가처분결정에 다른 정함이 있는 경우 외에는 학교법인을 종전과 같이 그대로 유지하면서 관리하는 한도 내의 학교법인의 통상업무에 속하는 사무만을 행할 수 있다. 판례는, 가처분에 의하여 대표이사 직무대행자로 선임된 자가 변호사에게 소송대리를 위임하고 그 보수계약을 체결하거나 그와 관련하여 반소제기를 위임하는 행위는 회사의 상무에 속하나, 회사의 상대방 당사자의 변호인의 보수지급에 관한 약정은 회사의 상무에 속한다고 볼 수 없으므로 법원의 허가를 받지않는 한 효력이 없다고 한다(대법원 1989.9.12. 선고 87다카2691 판결).

한편, 가처분재판에 의하여 재단법인의 이사의 직무를 대행하는 자를 선임한 경우에 그 직무대행자는 단지 피대행자의 직무를 대행할 수 있는 임시의 지위에 놓여 있음에 불과하므로, 재단법인을 종전과 같이 그대로 유지하면서 관리하는 한도 내의 재단법인의 통상업무에 속하는 사무만을 행할 수 있다고 하여야 할 것이고, 그 가처분재판에 다른 정함이 있는 경우 외에는 재단법인의 근간인 이사회의 구성 자체를 변경하는 것과 같은 법인의 통상업무에 속하지 아니한 행위를 하는 것은 이러한 가처분의 본질에 반한다.(대법원 2000. 2. 11. 선고 99두2949 판결).

또한, 법원의 가처분결정에 의한 회사의 대표이사 직무대행자는 그 가처분에 다른 정함이 있는 때 외에는 법원의 허가 없이 그 회사의 상무에 속하지 않는 행위를 할 수 없고 법원의 허가 없이 회사를 대표하여 변론기일에서 상대방의 청구에 대한 인낙을 한 경우에는 민사소송법 422조 1항 3호 소정의 소송행위를 함에 필요한 특별수권의 흠결이 있는 재심사유에 해당한다. (대법원 1975.5.27. 선고 75다120 판결).

흥미로운 것은 직무대행자와는 달리 임기가 종료된 종전 기관의 긴급처리권에는 원칙적으로 제한이 없다는 것이다. 즉, 학교법인의 이사나 감사 전원 또는 그 일부의 임기가 만료되었다고 하더라도, 그 후임이사나 후임감사의 선임이 없거나 또는 그 후임이사나 후임감사의 선임이 있었다고 하더라도 그 선임결의가 무효이고 임기가 만료되지 아니한 다른 이사나 감사만으로는 정상적인 학교법인의 활동을 할 수 없는 경우, 임기가 만료된 구 이사나 감사로 하여금 학교법인의 업무를 수행케 함이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한, 민법 제691조를 유추하여 구 이사나 감사에게는 후임이사나 후임감사가 선임될 때까지 종전의 직무를 계속하여 수행할 긴급처리권이 인정된다고 할 것이며, 학교법인의 경우 민법상 재단법인과 마찬가지로 이사를 선임할 수 있는 권한은 이사회에 속하여 있으므로, 임기가 만료된 이사들의 참여 없이 후임 정식이사들을 선임할 수 없는 경우 임기가 만료된 이사들로서는 위 긴급처리권에 의하여 후임 정식이사들을 선임할 권한도 보유하게 된다(대법원 2007.7.19. 선고 2006두19297 전원합의체 판결).

다만 직무집행 정지기간 중에는 직무정지된 기관의 후임으로 새로운 기관이 적법하게 선임되더라도 위에서 본 것과 같이 직무대행자의  권한이 우선하므로 그 기관은 업무를 수행할 수 없고, 다만 이를 이유로 가처분의 취소를 구할 수는 있다. 즉, 청산인 직무집행정지 및 직무대행자 선임의 가처분결정이 있은 후 소집된 주주총회에서 회사를 계속하기로 하는 결의 및 새로운 이사들과 감사를 선임하는 결의가 있었다면, 특별한 사정이 없는 한 위 주주총회의 결의에 의하여 위 직무집행정지 및 직무대행자선임의 가처분결정은 더 이상 유지할 필요가 없는 사정변경이 생겼다고 할 것이므로, 위 가처분에 의하여 직무집행이 정지되었던 피신청인으로서는 그 사정변경을 이유로 가처분이의의 소를 제기하여 위 가처분의 취소를 구할 수 있다.(대법원 1997. 9. 9. 선고 97다12167 판결).

직무집행 정지 가처분에 따라 선임된 직무대행자의 지위와 임시이사, 임기종료된 이사의 긴급처리권은 혼동하기 쉬우나 매우 중요한 개념이다.


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